访谈 ｜ 许光耀老师：体育赛事中的反垄断问题辨析

　　原标题：访谈 | 许光耀老师：体育赛事中的反垄断问题辨析

　　来源 |北京知识产权法研究会

　　作者 | 徐光耀

　　编者按

　　体育赛事中所涉及的反垄断问题，一直被广泛关注。近日，最高人民法院就一例体育赛事反垄断案件（(2021)最高法知民终1790号）作出终审判决，驳回上诉，维持原判。并就体育领域行业协会的商事权利、相关市场的认定等难点问题进行了回应，起到了重要的示范作用。例如，9月7日，北京市高级人民法院在“体娱（北京）文化传媒股份有限公司不正当竞争纠纷再审案件审查与审判监督民事裁定书”（（2022）京民申4494号）中，也引用了最高人民法院的司法裁判结论。

　　北京知识产权法法研究会特就本案对北京知识产权法研究会竞争法委员会主任，广西大学法学院副院长，广西大学君武学者、资深教授，博士生导师许光耀老师进行文字采访，许老师对本案中独家交易行为的认定、行业协会在反垄断法中主体性质的界定、《反垄断法》第二十二条“正当理由”的认定等热点、难点问题进行了深入的剖析解读。研究会公众号特刊载全文，与诸位分享智慧。

　　本文仅代表作者观点，不代表研究会的任何观点、立场、看法等。

　　

　　许光耀

　　北京知识产权法研究会竞争法委员会主任，广西大学法学院副院长，广西大学君武学者、资深教授，博士生导师

　　案件简述

　　最高人民法院（2021）最高法知民终179号

　　中国足球协会于2013年3月5日出具授权书，授权中超公司代理开发经营中超联赛的多渠道的版权、广告权、信息资源等多项商务事宜。经公开征集，2017年1月23日，中超公司公告2017-2019年中超联赛官方图片合作机构为映脉公司。双方于合作协议中规定，“中超公司指定并授予映脉公司独家享有‘中国足球协会超级联赛官方图片合作机构’称号，许可映脉公司在商业活动中使用以上称号”。

　　2018年2月2日，中国足球协会在其官网发布“关于2018年全球足球记者注册、制证办法的通知”中规定了保障映脉公司权益，申请注册并领取中超联赛摄影证件的媒体机构及人员所拍摄的中超联赛图片不得商业使用等条款。2018年3月9日，映脉公司通过其经营的东方IC微信公众号上发布《东方IC关于中超官方图片权益严正申明》，对部分商业性使用中超联赛图片的行为作出停止侵害等请求。

　　2021年4月23日，上海知识产权法院（原审法院）作出（2020）沪73知民初736号民事判决，驳回体娱公司关于认定中超公司滥用市场支配地位等全部诉讼请求。体娱公司不服原审判决，向最高人民法院提起上诉。

　　最高人民法院经过审理后作出二审终判决，判决驳回上诉，维持原判。

　　最高人民法院于判决中认定：“由于赛事商业权利属于一种民事权利，也是一种独占性、排他性权利，其原始权利人可以选择由本人自己行使、授权他人行使、与他人合作行使。中国足球协会独家授权中超公司行使足球赛事商业权利，中超公司又部分转授权映脉公司独家行使其中赛事图片经营权，均是中国足球协会和中超公司行使民事权利。”

　　采访实录

　　秘书处

　　您认为经营权独家授权行为与滥用市场支配地位、垄断协议行为、协同行为之间如何界定？

　　独家授权行为是否有可能触发反垄断法的规制？

　　许光耀

　　独家经营权不是独立的垄断行为类型。反垄断法调整的垄断行为有四种，即第三条所列的垄断协议、支配地位滥用行为、经营者集中，以及第五章规定的行政垄断行为。本案中的独家交易行为与经营者集中、行政垄断无关，但有可能构成垄断协议与支配地位滥用行为，不过必须结合案情进行证明。不存在独家交易案件，只有垄断协议案件或支配地位滥用行为案件。

　　支配企业从事独家交易协议，有可能构成支配地位滥用行为，即《反垄断法》第二十二条所规定的“限定交易”行为：支配企业要求相对人只能与自己交易，而不得与竞争者交易，这样有可能阻止竞争来源的成长，阻止竞争性市场结构的恢复，从而人为延长自身的支配地位。一般说来，必须在大量交易中从事限定交易行为，才有可能产生结构性影响，阻止竞争性市场结构的恢复。如果只是对某个竞争者施加限定交易限制，不足以产生结构性影响，则不必认定为垄断行为。

　　支配企业从事排斥性行为（包括限定交易行为）如果有可能阻止竞争性市场结构的恢复，则认定其构成垄断行为，推定其非法，但如果支配企业能够证明该行为具有正当理由，则应认定其合法。这是对支配地位滥用行为的一般分析方法。

　　垄断协议是竞争者之间达成的，限制彼此间竞争的协议。其后果是通过消除彼此间的竞争，人为形成提高价格的能力。垄断协议限制的是当事人彼此间的竞争，而不是对外排斥。独家交易行为本身不会构成垄断协议。

　　协同行为是垄断协议的一种表现形式。垄断协议是当事人之间就限制彼此间的竞争达成意思表示一致，即双方均有限制竞争的意思，而且彼此意思一致。如果能够对这种意思表示一致进行直接证明，比如如果有协议书，或能够证明其要约、承诺过程，则认定为协议。但如果找不到直接的证明，则可以采用协同行为概念，若干经营者行为具有一致性，而这种行为在竞争性条件下对行为人自身利益有损，则可推定其间存在协同行为，除非当事人能够证明其行为存在合理的理由。即，无法证明要约、承诺的过程，可以采用推定方法，根据其行为的后果来证明协同行为，而协同行为就是垄断协议。

　　独家交易行为并不构成垄断协议/协同行为。但如果若干个竞争者相互协调，共同采用独家交易行为，则可以对其他竞争者产生排斥作用，这时可以认定它们在共同采用独家交易行为上存在垄断协议。这时垄断协议的内容不是独家交易本身，而是共同从事独家交易行为；垄断协议的当事人不是独家交易的双方当事人，而是这些约定共同采用独家交易行为的竞争者。

　　因此独家交易行为本身不是垄断行为，但有可能成为支配地位滥用行为；也有可能成为横向垄断协议。但无论成为哪一种，都需要进行证明。要证明其构成施加者的支配地位滥用行为，应证明其拥有支配地位，并且独家交易行为符合支配地位滥用行为的构成要件，主要是强调其产生结构性影响；要证明其构成垄断协议，须证明若干竞争者同时采用独家交易行为，而在正常市场条件下，这种一致性并不符合行为人自身的利益。

　　秘书处

　　本案中，中国足球协会既作为自治体育组织拥有足球事务管理职权，也作为足球赛事商业权利的最初所有者，您认为二者如何区分？

　　进一步而言，具有自治管理职能的行业协会是否涉及“行政垄断”问题？

　　许光耀

　　行政垄断行为的行为人是行政机关，或被授权具有“管理公共事务职能”的组织。但后者具有此等身份仅以其被授权管理的“公共事务”的范围为限。在此范围以外，它仍然只是一个经营者，而不是具有类似行政机关的身份大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!。区分的标准是其行使的是公权力还是私权利，更具体的操作方法是，看看其涉嫌行为是不是属于其被授权的管理工作的范围。

　　足球比赛的规则等由足球协会管理，这是属于“管理公共事务职能”，它如果在这一范围内、利用管理权从事限制竞争行为，有可能构成行政垄断行为。但其民事权利的行使不在此列。它在对其民事权利授权时，只是一个普通的经营者。它在规则的设定上如果偏袒某些参赛者，属于对行政权利的滥用，并由此使其他参赛者受到排斥，构成行政垄断行为；但对其商业权利的行使则不会构成行政垄断行为。有可能构成支配地位滥用行为，但需要原告证明。而且如果有正当理由，可以是合法的。

　　秘书处

　　您认为本案中的“体育赛事经营权独家授权行为”与近年来较受关注的“数字音乐独家授权行为”有何异同？

　　许光耀

　　数字音乐独家授权行为本质上属于掠夺性定价行为。掠夺性定价行为是指某个经营者以低于成本的价格，对竞争者进行排斥，从而获得支配地位，其目的是以后再把价格提高，收回掠夺成本并获得垄断利润。竞争者如果跟随降价，将持续亏损，无法生存；而如果不跟随降价，则将失去消费者，同样无法生存。多数情况下，掠夺性定价是卖方实施的，所以通常表现为价格低于成本。

　　但买方同样可以实施掠夺性定价行为，其表现方式是以高得过分的价格购买原材料，这个价格是其他竞争者无法承受的，跟随下去将无法收回成本，不跟随则得不到原材料，因此都无法生存。

　　个别音乐平台以过高的价格收购唱片公司的独家授权，便属于后一种掠夺性定价。其收购价格是其他音乐平台所不能承受的，而在收购独家授权后，它再通过拒绝交易行为排斥竞争者，或对竞争者采用过高的价格。因此在性质上与卖方的掠夺性定价是一致的，只是后者表现为价格低于成本（这不是竞争者所能承受的），前者表现为价格高于竞争者所能承受的水平。

　　独家交易行为通常不是指上一种情况。掠夺性定价是行为人获得支配地位的手段，在从事掠夺行为时，行为人并无支配地位，掠夺的目的就是通过排斥竞争者而获得支配地位。掠夺能否成功，主要取决于行为人的财力，它很可能只是刚进入相关市场，并无支配地位，但凭借其在其他市场上所获得的财力，有能力将竞争者驱赶出市场。

　　独家交易行为则不同，只有支配企业实施这种行为，才能对竞争者产生排斥，否则消费者将不接受这种条件，而直接转向购买其他人的产品。

　　这进一步表明，独家交易行为本身并不是独立的垄断行为类型。音乐平台的高价收购独家许可权的行为，在性质上属于掠夺性定价，这是个掠夺性定价案件，而不是独家交易案件。

　　本案中，独家交易行为同样不是涉嫌对象。所要考察的是本案中是不是存在支配地位滥用行为，或垄断协议。大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!

　　秘书处

　　您认为应如何理解《反垄断法》第二十二条（原第十七条）第（二）（三）项中的“正当理由”？

　　许光耀

　　中国2007年《反垄断法》在很大程度上是欧盟竞争法为蓝本。欧盟1957年《罗马条约》是欧盟竞争法的开始，当时人们对反垄断法了解尚少，只认识到垄断协议并非全都应当受到禁止，因此对垄断协议规定了豁免制度，其核心条件为，如果当事人能够证明垄断协议是增进效率（包括产出效率和创新效率）所必需的，则应使其合法。而对于支配地位滥用行为，则没有认识到有豁免的可能性，因此其第86条（即现在的《欧盟运行条约》第102条）对支配地位滥用行为予以禁止，并没有提供豁免的可能性。

　　不过在实践中，欧盟很快认识到，支配企业从事排斥性行为有时也有合理的理由，因此以配套立法弥补了上述缺陷。根据这些配套立法，当事人对其支配地位滥用行为可以提出以下抗辩：（1）客观合理性抗辩。即该行为是维护人身利益、社会公共利益所必需；（2）效率抗辩，具体表现为四个要件：当事人能够证明其行为能够改进产品的生产或销售，或促进经济与技术进步；这些积极效果能够传递到消费者身上；其所造成的限制是实现上述积极效果所必需；并未消除相关市场上的竞争。总之，所谓“正当理由”与适用于垄断协议的豁免条件是一样的。

　　中国《反垄断法》注意到欧盟立法的缺陷，因此在规定对支配地位滥用行为予以禁止的同时，允许当事人以“正当理由”进行抗辩，但并未说明何谓“正当理由”。可以参考欧盟的规定，体会反垄断法理，以配套立法加以补充，其内容同样不外乎两个方面：客观合理性抗辩，以及效率抗辩。因此可以表达如下：支配企业从事滥用行为，被推定为非法，但如果当事人能够证明其行为满足以下条件，则认定其合法：（1）该行为能够改进产品的生产与销售，或促进经济与技术进步，或增进消费者人身利益与社会公共利益；（2）上述积极效果能够传递到消费者身上；（3）该行为是达成上述积极效果所必需；（4）不会消除相关市场的竞争。欧盟法上所说的“客观合理性抗辩”主要是指“维护消费者人身利益与社会公共利益所需”，上述第一个条件将其合并进来，而不再作为独立的豁免理由。

　　Q

　　您认为应如何平衡体育赛事中权利人的排他性权利与公共利益？

　　许光耀

　　赛事的管理具有行政管理的性质，足球协会在这一现职范围内相当于一个行政机关，其行为必须服务于公共利益，而不能考虑其私利。

　　但在行使其民事权利时，则与其他主体具有同等地位。私权的行使一般并不关系到公共利益，除非它构成垄断行为。如前文所述，其独家交易行为本身并不构成垄断行为，要证明该行为违法反垄断法，必须证明其构成支配地位滥用行为，或垄断协议。这时案件的性质是滥用行为案件或垄断行为案件，而不是独家交易案件。

　　反垄断法着眼于市场整体，因此其所维护的是公共利益。当事人行为如果违反反垄断法，即对公共利益产生损害；如果没有，则在反垄断法关注的范围内 ，并不损害公共利益。因此体育赛事中平衡私权与公共利益的工具就是反垄断法大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!。如果不违反反垄断法，便没有损害公共利益。

　　秘书处

　　您如何理解《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》相较于《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，第一条中由“制止经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为”修改为“预防和制止经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为”？

　　您认为这释放了怎样的监管信号？

　　许光耀

　　增加“预防”两字没有增加多少额外信息。这主要是想在文字上对应《反垄断法》第1条，该条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争， 鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”其实是不必要的。对于“经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为”进行调整，须以该行为发生为条件，一般不存在预防的问题，也没有办法预防。传统反垄断法有时会采用结构主义方法，即通过对市场结构的预先调整，来剥夺经营者提高价格或从事其他垄断行为的能力，从而预先防止垄断行为的出现。但当代反垄断法一般不采用结构主义方法，而且认识到垄断行为并非全部应当受到禁止，能够增进效率的垄断行为是合法的，因此也不是必须预防的制止的。

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